保险事故发生后投保的，是否适用不可抗辩制度？

新保险法第十六条第三款规定了不可抗辩制度，即自合同成立之日起超过两年的，保险人不得再以投保人违背如实告知义务为由解除合同，发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。换句话说，保险人可以投保人违背如实告知义务为由解除合同或拒绝赔付的可抗辩期间为两年。该制度集中体现了新保险法强化对被保险人利益保护的立法精神，值得肯定。问题在于，如果保险事故在订立保险合同时已经发生，投保人向保险人作了不实告知，保险合同成立两年后，投保人以可抗辩期已过为由要求保险人赔付的，保险人还能否拒赔？亦即，保险事故发生后投保的，是否适用不可抗辩制度？

　　不可抗辩制度旨在限制保险人的合同解除权(拒赔权)，而合同解除权行使的前提必须是该保险合同有效。然而，通过以下几方面分析，笔者认为，保险合同订立时保险事故已经发生的，保险合同应为无效，因而不适用不可抗辩制度。

　　(1)从保险的本质特性及保险法关于保险的定义分析。保险的本质特性在于对未来不确定的风险承保，以分散危险。如果危险已经确定发生，则不能再利用保险加以分散。再从新保险法第二条关于保险的定义分析，“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”该法关于保险的定义特别强调“对于合同约定的可能发生的事故”这一要件，如果事故已经发生，自然不再符合保险的要件，保险合同应为无效。

　　(2)从立法实施的效果分析。若将保险事故发生后订立的保险合同设定为有效，则无异于鼓励所有的病人都去购买保险，只要投保时成功隐瞒病情，获得保险人的承保，则坚持治疗两年，过了可抗辩期后，即可确定性地从保险公司获得保险金。即便投保时隐瞒病情失败，遭到保险人拒保，则投保人、被保险人也无任何损失。对于这种没有任何代价却极可能成功的冒险、投机与不诚信行为，立法者与司法者均不应纵容。否则，不仅破坏了保险精算基础，直接损害保险人利益，亦将因保险人不当赔付过度而减损其赔偿能力，间接影响那些真正诚实、真正需要保险保障的被保险人利益，最终摧毁保险制度。

　　(3)将保险事故发生后订立的保险合同认定为无效，系立法通例。比如，《日本商法典》规定：“在订立保险契约当时，当事人一方或被保险人已知事故不能发生或已发生时，其保险契约为无效。”《澳门商法典》规定：“如订立合同时风险已不存在或保险事故已发生，保险合同无效。”